위 토지는 본인의 소유로서 서울 서초구 서초동 번지 홍길똥이 위 토지를 건축법 규정에 적합한 도로로 (영구히 또는 언제 까지)사용함을 승낙하며, 위 홍길똥이 (그 소유의 또는 어떤 번지) 토지에 건축허가를 신청함에 따라 건축허가권자가 관련 법령에 따라 본인 소유의 위 토지에 대하여 위치를 지정하여 도로로 공고함에 있어 이해관계인으로서 동의합니다.
첨 부
1. 인감증명서(토지소유자) 1부
2010. 10. .
위 토지소유자
성 명 : 일 찌 매 (인감도장 인)
생년월일 : 19 . . .생( - )
주 소 :
건축법 45조의 규정에 따라 건축허가권자가 도로의 위치를 지정하여 공고하는 것에 이해관계인인 인접토지 소유자가 동의하는 것까지 포함하였다. 2부 정도 만들어서 한부는 군청에 갔다 내고, 한부는 후일을 대비하여 보관해두는 것이 좋을 것 같다. “인감도장인”이라고 쓴 것은 그 사람 똥그란 도장으로 된 인감증명서를 첨부하면서 막상 도장은 낄죽헌 막대기도장을 찍는 경우가 더러 있기 때문이다. 인감증명서를 첨부하는 것은 문서작성자의 자유의사로 작성되었다는 진정성을 담보하기 위함이니 작성자의 도장도 인감도장을 찍어야 할 것이다.
그리고 사용승낙은 채권계약에 기초한 것이라 주인 바뀌면 휴지조각인데 굳이 사용기간을 “영구히”라고 쓸 필요가 있을까 하는 의문이 있을 수 있는데, 사람일이란 한치 앞을 몰라서 적어도 그 주인들이 바뀔때까지만이라도 안정적으로 사용할 수 있는 장치는 필요하다고 본다. 잘 지내다가도 예컨대 너무나 친해진 나머지 술을 과하게 마시고 널부러져 놀다가 다툼이 생기는 경우 당사자들은 술땜에 잘 기억도 못하는데, 술 안먹은 즈그 마누라가 괘씸하게 생각하고 서방을 쏘삭거린 나머지 사이가 점점 나빠져서 부처님 같던 아자씨가 잘 다니는 길에다가 쇠말뚝 박고 트랙터로 막아놓는 모습을 여럿 보았다. 사람이 무슨 죄냐! 술이 웬수지!
원칙은 없으므로 필요에 따라 적절하게 만들어 쓰면 좋을 듯.
나) 인접토지를 통하는 통행로가 있음에도 그 소유자가 사용을 승낙하지 않는 경우
① 사실상의 도로
일반적으로 지목상 도로가 아닌 토지로서 실제의 이용현황이 어떤 토지와 다른 토지나 공로를 연결하는 통행로로 사용되고 있는 토지를 사실상의 도로, 사실상의 통로, 현황도로, 관습상의 도로, 사실상의 사도(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한법률 시행규칙 제26조 제2항), 심지어 자연도로 등으로 부르기도 하는데 그러한 토지는 그 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 다른 용도의 토지를 통행로로 이용하거나 사람들이 소유자의 묵인 하에 오랜 동안 통행한 결과 해당 토지의 이용현황이 바뀌게 된 것이다. 나는 버릇이 되어 그런지 사실상의 도로로 부른다.
그런데 많은 사람들이 자주 범하는 오류 중의 하나는, 사도법상의 사도(私道)와 사실상의 도로를 같은 것으로 인식하는 것이다. 그러나 사도법상의 사도는 엄연히 사도법이라는 법률이 규정하고 있는 절차에 따라 개설된 법률상의 도로이며 따라서 그 지목도 당연히 도로이다. 반면에 사실상의 도로는 법령의 절차에 따라 개설된 것이 아니라 지목이 도로가 아닌 토지의 이용현황이 지목 본래의 용도대로 사용되지 않고 사실상 도로처럼 통행에 사용되고 있다는 것을 전제로 하므로, 그 지목은 해당 토지의 이용현황에 맞추어 도로로 변경하지 않는 한 전, 답, 대 등 종전 지목 그대로 남아있게 된다.
사도법상의 사도와 사실상의 도로를 구별하는 실익은,
첫째, 사도는 건축법상 당연히 도로로 인정되는 반면 사실상의 도로는 건축허가권자가 위치를 지정하여 공고하여야만 비로소 건축법상의 도로가 되어 그 지목이 도로로 변경된다는 것.
둘째, 사도는 일단 개설되면 사도법 소정의 사정이 없는 한 일반인의 통행을 금지할 수 없으나 사실상의 도로는 원칙적으로 그 소유자가 타인의 통행을 배제할 수 있다는 것(물론 통행금지청구 등의 절차를 거치지 않고 함부로 막았다가는 일반교통방해죄나 업무방해죄에 해당하지만).
셋째, 토지수용에 따른 보상에 있어 지목이 전, 답 등 기존 지목 그대로인 사실상의 도로가 사도법이라는 법률절차에 의하여 개설되어 지목이 도로로 변경된 사도보다는 다소 높게 평가(사도 등 도로는 인근토지평가액의 1/5, 사실상의 도로는 1/3)된다는 것 등이다.
② 사실상의 도로가 건축법 제45조 단서에 해당하는 경우
인접토지상에 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정한 것일 경우, 예컨대 양평의 경우 제방, 복개된 하천, 구거, 같은 통로를 이용하여 건축되거나 건축허가된 경우, 주민대표가 인정하는 도로, 기 개설된 사실상의 농로 및 임도 등이라면 해당 토지 소유자의 승낙이나 동의를 받을 필요가 없이 해통 통로를 진입로로 하여 건축허가를 신청하면 된다.
그런데 이 경우 여전히 인접토지 소유자의 사용승낙을 받은 것이 아니므로 행정법규로서의 건축법 저촉 여부와는 별개로 사용권에 관하여는 짚어보고 가야하는 문제가 있다.
맹지의 인접토지에 존재하는 사실상의 도로가 건축법 제45조 단서가 정하고 있는 요건에 해당하여 인접토지 소유자의 승낙없이 해당 부분을 진입로로 사용할 것을 전제로 건축허가를 신청함에 따라 허가권자가 그 부분에 대하여 위치를 지정하여 도로로 공고한 경우, 판례는 “건축법 제2조 제11호 나목의 도로, 즉 '건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 위치를 지정한 도로'로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행하고 제3자가 그 도로의 사용을 방해하는 경우에는 그 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다”라고 판시하고 있다.(대법원 95다2203 판결)
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